Guerra fiscal entre os estados - II

NOVA ETAPA NA GUERRA FISCAL » ANTONIO CARLOS SALLA - Advogado, palestrante do curso de pós-graduação da Fundação Getulio Vargas de São Paulo O Supremo Tribunal Federal publicou a proposta de Súmula Vinculante n.º 69, que prevê como inconstitucional qualquer tipo de isenção do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) concedida sem autorização do Conselho Nacional de Política Fazendária. A publicação iniciou uma nova etapa nas intensas discussões em torno da chamada guerra fiscal ? a concessão unilateral de incentivos fiscais de ICMS por parte dos estados e do Distrito Federal. A Constituição e a Lei Complementar n.º 24/75 já determinam que a concessão de qualquer espécie de benefício fiscal de ICMS depende de aprovação unânime no Confaz. Porém, diversos estados concederam e vêm concedendo, sem a necessária deliberação e aprovação pela autarquia, incentivos fiscais voltados à redução da carga tributária do ICMS a novos empreendimentos em seus territórios ou mesmo à ampliação daqueles já existentes. Inicialmente, a concessão desses incentivos fiscais era objeto de contestação judicial pelos estados que se sentiam prejudicados, e o STF acabava declarando a inconstitucionalidade de vários desses atos. Após alguns anos, os estados que concediam benefícios fiscais desse gênero alteraram sua linha de ação e, ao se deparar com medidas judiciais tendentes a contestar tais incentivos, revogavam a legislação objeto da demanda judicial e promulgavam outras leis e decretos que concedessem benefícios idênticos. Essa estratégia implicava na perda do objeto da ação original, exigindo que outra fosse impetrada, e permitia a continuidade das concessões dos incentivos. Em reação, os estados prejudicados deixaram de questionar os benefícios fiscais e passaram a exigir dos contribuintes de seus próprios territórios o pagamento do imposto não recolhido pelos beneficiários dos incentivos estabelecidos em outros estados, mediante glosa dos créditos por eles apropriados. Em vez de questionar os benefícios considerados inconstitucionais e compelir os próprios beneficiários dos incentivos ao recolhimento do ICMS não pago, passou-se a exigir do comprador das mercadorias a anulação dos créditos de ICMS apropriado, na proporção dos incentivos concedidos na operação. Essa forma de retaliação piora ainda mais a guerra fiscal entre os estados, porque não invalida as leis concessoras de benefícios unilaterais e não coíbe a fruição pelos beneficiários de outros locais, exige o pagamento de imposto e pune com multa pecuniária pessoa diversa da beneficiária. Ao apreciar a glosa de créditos pelos estados destinatários de mercadorias objeto de incentivos unilaterais, o STF posicionou-se, na maioria das decisões que proferiu, favoravelmente aos adquirentes, dentre outros fundamentos, porque os estados não podem, ao se sentir prejudicados pela concessão unilateral de benefícios, praticar nova inconstitucionalidade, limitando a apropriação de crédito constitucionalmente garantida. Nessa linha de raciocínio, tais decisões destacam que ?inconstitucionalidades não se compensam?. Porém, a aprovação da proposta da Súmula Vinculante n.º 69 pode alterar o entendimento dessa matéria pelo STF, já que o reconhecimento prévio da inconstitucionalidade dos incentivos fiscais concedidos unilateralmente poderia legitimar a glosa desses créditos. Nessa hipótese, a atual situação caótica seria profundamente agravada, por afetar as relações comerciais entre pessoas jurídicas estabelecidas em estados diferentes. O contribuinte adquirente de mercadorias oriundas de outros estados não tem como certificar-se se o respectivo fornecedor é ou não beneficiário de algum incentivo, tampouco pode impedi-lo de tirar proveito do benefício, caso tenha conhecimento desse fato e, pior ainda, o adquirente não necessariamente tem alguma vantagem na aquisição do produto, já que seu fornecedor pode utilizar os incentivos recebidos para aumentar seus ganhos na atividade comercial que desempenha.